Odborné informace C. H. Beck
kvalitní - kompetentní - kompletní

Rozhovor se spoluautorem komentáře k Zákonu o zadávání veřejných zakázek

27.6.2017  |  Rozhovor s autorem

Mgr. David Dvořák, LL.M., Ph.D., je partnerem a advokátem MT Legal, s. r. o., advokátní kanceláře. Dlouhodobě se věnuje oblasti veřejných zakázek a koncesí, a to se zaměřením na oblast stavebnictví, koncese a PPP, dotované zadavatele a sektorové veřejné zakázky, resp. poskytování veřejných služeb (vodohospodářství, energetika, dopravní obslužnost). Je spoluautorem úspěšného komentáře k ZÁKONU O ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK, který Nakladatelství C. H. Beck vydalo v dubnu roku 2017.  V rozhovoru pro EPRAVO.CZ z března roku 2017 přibližuje zákonitosti světa veřejných zakázek, včetně procesu tvorby na samotném komentáři.

Máme půl roku v účinnosti zákon o veřejných zakázkách nebo o jejich zadávání, přesněji řečeno. Naplnil očekávání podle Vás?

Předně je asi ještě hodně brzo na nějaké hlubší zhodnocení. Zahájených, natož pak dokončených zadávacích řízení je zatím ještě hodně málo, čili z praktické stránky se to úplně posoudit nedá. Jinak je samozřejmě otázkou, co kdo od nového zákona očekával. Obvykle bývají přehnaná očekávání, že změnou legislativy se všechno vyřeší. Nový zákon přinesl nepochybně posun ve směru odformalizování zadávacího řízení. To znamená, že už nebudeme muset dělat tolik formálních úkonů, jako třeba posuzovat všechny nabídky nebo úzkostlivě dbát na termíny svolávání hodnotících komisí a podobně. To bude z pohledu zadavatelů nepochybně oceněno, i nám v pozici administrátorů veřejných zakázek to usnadňuje práci. Na druhou stranu nový zákon má úplně novou strukturu a koncepci a přináší proto celou řadu nových otázek a problémů, které se teprve nyní začínají ukazovat a které bude nutno v praxi vyřešit.

Každá nová úprava samozřejmě přináší pozitiva i negativa. Jaká jsou ta negativa? Nebo co vidíte jako okruhy, které jsou možná ne problematické, ale diskutabilní a bude potřeba je novelizovat nebo nějakým způsobem více vyložit?

Je otázka, zda novelizovat. Já osobně toho nejsem moc příznivcem. Ideální by bylo, pokud by se problematické otázky podařilo v co největší míře vyřešit výkladem, který bude všeobecně akceptovaný. Je fakt, že Ministerstvo pro místní rozvoj se snaží metodikami a stanovisky řadu problémů řešit, což je třeba ocenit. Samozřejmě, nemáme to ještě otestováno v praxi. Jde o to, jestli bude i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže a soudy respektovat tyto metodiky nebo jestli se pak praxe bude muset dodatečně upravovat pod vlivem jejich rozhodnutí. To by samozřejmě bylo poměrně neblahé, ale vyloučit se to nedá. Objevují se otázky, které plynou z vetší obecnosti právní úpravy. Jako příklad lze uvést předkládání dokladů v kvalifikaci. Zákon zde na první přečtení působí velmi benevolentně, protože se mohou překládat čestná prohlášení či prosté kopie dokladů. Zároveň v něm ale najdete větu o tom, že zadavatel si může pro řádný průběh zadávacího řízení vyžádat originály či úředně ověřené kopie. V praxi se začíná ukazovat, že v podstatě není vůbec jasné, kam až toto oprávnění zadavatele sahá. Pokud se začne interpretovat a v praxi používat tak, že zadavatelé budou vyžadovat od všech originály, tak ten efekt právní úpravy bude zcela opačný. Toto je něco, co může trápit spíše dodavatele. Pro zadavatele třeba zase není úplně jednoznačné, kdy mají uveřejnit zadávací dokumentaci na profilu, zda již při uveřejnění oznámení v Úředním věstníku EU nebo až v českém Věstníku veřejných zakázek.

Jste autorem nebo spoluautorem jednoho z nejnovějších komentářů k zákonu. Pojďme ho trochu prodat nebo zpropagovat. V čem je jiný, lepší, zajímavější než ostatní, které na trhu jsou?

Dostali jsme od Nakladatelství C. H. Beck možnost napsat komentář v edici Velké komentáře, takže to částečně předurčilo jeho podobu. Přiznám, že jsme se trochu inspirovali podobou komentářů k Občanskému zákoníku a snažili jsme se díky tomu komentář koncipovat nejen jako výkladový text, ale jako souhrnný materiál, v němž by čtenář měl najít téměř všechno, co se konkrétního ustanovení týká. To znamená, od důvodové zprávy k zákonu, přes vlastní výklad, až po další podpůrné informace. Úplnou novinkou je, že citujeme relevantní ustanovení evropských zadávacích směrnic a snažíme se je komentovat ve vztahu k národní právní úpravě. Jelikož zákon se musí vykládat vždycky s ohledem na právo evropské, tak tady najde čtenář snadnou pomůcku pro to, jestli se jedná u konkrétního ustanovení o národní úpravu nebo o úpravu evropskou, kterou musíme převzít a momentálně se s ní nedá zásadně hýbat. Uvidí také, zda jsme převzali směrnice věrně nebo je v ustanovení nějaká odchylka či dokonce výkladový problém. Jestli by třeba mohl na svoji obranu využít toho, že je nějaký rozdíl mezi národním a evropským textem. Jde svým způsobem o takový dílčí komentář vlastních směrnic, který je v českém prostředí zatím unikátní. Náš komentář dále obsahuje srovnání s úpravou předchozí, což zkušenějším uživatelům zase umožní udělat si snadněji představu o změnách a pomoci jim k jednoduššímu osvojení si nového zákona. Výklad ustanovení uzavírá judikatura, ať už evropská nebo národní, pokud je tedy dle našeho názoru i nadále aplikovatelná. Tolik ke struktuře komentáře. Tím, že je to Velký komentář, tak je velký i rozsahově, bude mít necelých 1300 stránek, takže vlastní výklady k ustanovením jsou skutečně podrobné. V řadě případů mají až podobu jakési právní analýzy. Snažili jsme nezůstat stát před branami výkladových a aplikačních problémů, ale zkusit na tyto problémy vyslovit i nějaký názor, byť na něm nemusí být vždy většinová shoda. Tam, kde řešení problému nebylo možné najít, protože text je skutečně nejasný a bez nějakého autoritativního stanoviska se nedá jednoznačně vyřešit, nabízíme čtenáři alespoň polemiku, případně s nějakým naším doporučením, aby si každý mohl udělat obrázek a třeba sám zvážit řešení. Myslím, že mohu směle říct, že know-how, kterým autorský tým disponuje ze své předchozí praxe a působení v legislativním procesu tvorby a připomínkování návrhu zákona, si tak nenecháváme pro sebe.

Trochu jste mě vyděsil, když jste dělal srovnání s Občanským zákoníkem, dvanáct svazků by asi na veřejné zakázky bylo moc, ale i tak je to úctyhodné dílo. Kdy ho čtenáři mohou očekávat na pultech knihkupectví?

Co se týká těch dvanácti svazků, to opravdu u veřejných zakázek nehrozí. Alespoň ne zatím. I když, pokud vím, tak v Rakousku mají asi pětisvazkový komentář k jejich zakázkovému zákonu, takže k tomu možná ještě taky časem dojdeme. Konečné datum vydání našeho komentáře je půlka května 2017. Komentář tedy vydáváme s určitým posunem od nabytí účinnosti nového zákona. To má tu výhodu, že jsme byli schopni zareagovat na řadu otázek a problémů, které se mezi tím začaly řešit. Jako jeden příklad za všechny můžu uvést diskutovanou problematiku změn uzavřených smluv. Toto téma doznalo zásadních výkladových změn až někdy na podzim loňského roku. Čtenář proto v komentáři najde alespoň v současné chvíli platný výklad, což by pravděpodobně neplatilo, pokud bychom komentář vydali například před rokem.

Vrátím se k té evropské úpravě. Musím říct, že srovnávací úprava v komentáři se jeví jako velmi zajímavý prvek, nepochybně unikátní v literatuře, která zatím dostupná na trhu je.  Jsou instituty evropské úpravy, od kterých jsme se odklonili, že bychom je řešili jinou formou? Otázka je, jestli lepší nebo horší.

S ohledem na to, že zakázkové směrnice jsou velice detailní, tedy že už to nejsou takové ty klasické směrnice, které stanoví cíl a naplnění nechávají na členských státech, dochází v podstatě k doslovnému přejímání jejich ustanovení se všemi negativy a pozitivy. Vyložený odklon proto možný není. Určitě si nejsem vědom toho, že by nový zákon byl v rozporu s právní úpravou evropskou. Někde se děje spíše to, že máme národní úpravu částečně zpřísněnou nebo doplněnou. Je nutno říct, že oproti předchozímu zákonu byla snaha a dá se říct i tlak na to, aby se tak dělo v co nejmenší míře. Musíme sice vzhledem k charakteru našeho právního systému poměrně kusé směrnice nějakým způsobem doplnit, protože bychom je asi nedokázali aplikovat bez dalšího. To možná zvládnou ve Velké Británii, ale ve středoevropském systému práva to dost dobře nejde. Takže v tom nevidím žádný problém. Například takové otázky, jako je otevírání obálek, směrnice vůbec neřeší. Na pár místech zákona ale došlo ke zpřísnění. Český veřejný zadavatel třeba nebude moci omezovat počet účastníků v užším řízení nebo aplikovat všechna kritéria ekonomické kvalifikace, což má své důvody v předchozích negativních zkušenostech a nelze proti tomu až tolik namítat. V některých případech ale vedou zpřísnění k výkladovým nejasnostem. Zase uvedu příklad z oblasti změn smluv. Při projednávání v Poslanecké sněmovně došlo k tomu, že byl omezen procentuální rozsah těchto změn. Následně se však objevil výkladový problém, jelikož není jasné, zda se toto omezení vztahuje i na sektorové zadavatele. Je to mimo jiné typický příklad toho, že v dodatečných úpravách a novelizacích se často zapomíná na to, že zákon platí i pro sektorové zadavatele, kteří mají svoji specifickou úpravu.

Kancelář je letitým lídrem v oboru veřejných zakázek, jaký je z pohledu byznysu, podle Vás? Nebo jaký byl rok uplynulý a jaký očekáváte rok 2017?

Nová právní úprava pochopitelně přináší řadu obchodních příležitostí. Ať už se to týká tvorby různých metodik pro zadavatele, pomoci při administraci v situacích, které nejsou prozatím dostatečně známé, a podobně. To by mělo zřejmě pokračovat i v průběhu letošního roku. Na druhou stranu dlouhodobějším negativním trendem je velký tlak na ceny a konkurence v prostředí, kde jsme nuceni se ucházet o práci v zadávacích řízeních, protože našimi klienty jsou z velké části právě zadavatelé. Bohužel způsob vypisování zakázek na právní služby či služby v oblasti veřejných zakázek nám často nedává příliš prostoru zohlednit a prodat naši letitou zkušenost a erudici, kterou klient potřebuje a je často žádoucí.

Kancelář za pár týdnů nebo měsíců čeká stěhování, jaké jsou vaše plány a vize pro rok letošní a roky následující?

Stěhování nebereme jenom jako nějaký mechanický akt, ale pojali jsme ho jako určitou mentální změnu, která by měla přinést i nám určité oživení po osmi letech fungování. Jde mimo jiné o přestěhování do prostor, které budou více vyhovující z hlediska moderních technologií. Naším cílem je nicméně soustředit se i nadále na vysokou kvalitu poskytovaných služeb nejen ve veřejných zakázkách, ale i v dalších oblastech naší specializace. Stále více je pochopitelně nutný multidisciplinární přístup, čili nejenom samotné veřejné zakázky, ale i přesahy do různých odvětví, ať se jedná o stavebnictví, IT zakázky, zdravotnictví, dopravní obslužnost, obrana a další věcí, kterým se jednotliví členové našeho týmu věnují. To myslím je naše velká přidaná hodnota. Rádi bychom také udrželi svoji pozici velmi doporučované kanceláře pro oblast veřejných zakázek, popř. abychom v lepším případě znovu obhájili pozici nejlepší advokátní kancelář pro tuto oblast, jako tomu bylo v letech 2014 a 2015 v soutěži Právnická firma roku.

Chtěl byste na závěr něco vzkázat čtenářům?

S ohledem na zaměření našeho rozhovoru bych rád popřál čtenářům hodně zdaru při aplikaci nového zákona o zadávání veřejných zakázek, ať už jsou na jakékoliv straně tohoto procesu. Doufám zároveň, že bude nadále docházet ke kultivaci tohoto oboru, k čemuž snad svým dílem přispěje i náš komentář.

C. H. Beck // David Dvořák