Odborné informace C. H. Beck
kvalitní - kompetentní - kompletní

Rozhovor: Smlouvy a náhrada škody ve veřejných zakázkách

28.3.2017  |  Otázky a odpovědi

Mgr. Martin Pelikán, advokát a odborník na úpravu závazkového práva podle nového občanského zákoníku a práva veřejných zakázek, není mezi lektory AKADEMIE C. H. BECK žádným nováčkem. Jen v druhé polovině roku 2016 přednesl dva úspěšné semináře: jeden na téma NÁJEM A PACHT, druhý na téma NÁHRADA ŠKODY A NEMAJETKOVÉ ÚJMY. Tentokrát si pro své posluchače připravil na čtvrtek 6. dubna 2017 přednášku pod názvem SMLOUVA A NÁHRADA ŠKODY VE VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH.

Co lze přesně rozumět smlouvami ve veřejných zakázkách?

Veřejná zakázka představuje sama o sobě smlouvu. Zákon o zadávání veřejných zakázek přitom neupravuje ani tak její obsah, možnosti změn či ukončení, jako spíše způsob, jak má být zadavatelem veřejné zakázky vybrán dodavatel poptávaného plnění (dodávky, služby či stavebních prací).

Je proto nezbytné uvědomovat si nejen rozměr veřejné zakázky dle zákona o zadávání veřejných zakázek, ale také z hlediska obecnějších právních předpisů, zejména občanského zákoníku či dnes také stále častěji skloňovaného zákona o registru smluv.

Vedle toho dochází v souvislosti s podáváním nabídek v rámci zadávacích řízení k uzavírání nejrůznějších typů dalších smluv. Patří mezi ně zejména smlouvy subdodavatelské, o založení společnosti, ale také smlouvy dotační s povahou smluv veřejnoprávních. Ty poslední je třeba přitom posuzovat nikoliv podle právní úpravy občanského zákoníku, ale dle příslušných ustanovení správního řádu.

Kdo smlouvu na veřejnou zakázku vlastně připravuje?

Obecně doporučuji, aby si vzorovou smlouvu na veřejnou zakázku připravil sám zadavatel jakožto součást zadávacích podmínek.

Může se ale stát, že v rámci této zadávací dokumentace ponechá zadavatel pouze základní obchodní podmínky, jež mají být obsahem návrhu smlouvy předkládané uchazečem o veřejnou zakázku. Pak je na jednotlivých uchazečích, aby připravili vlastní návrh smlouvy.

Jak je to s neplatností smluv na veřejné zakázky?

Zde záleží, zda je neplatnost způsobena rozporem se zákonem o zadávání veřejných zakázek, nebo jde o neplatnost způsobenou v důsledku jiného deficitu. Ty nejzásadnější vady mohou vést dokonce ke zdánlivosti smlouvy ve smyslu občanského zákoníku.

Vycházíme-li nicméně z rozporu smlouvy se zákonem o zadávání veřejných zakázek, smlouva na veřejnou zakázku se stává neplatnou uložením zákazu plnění ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. V případě důvodů hodných zvláštního zřetele přitom i z tohoto pravidla existují určité výjimky.

Lze smluvně zajistit, aby administrační agentura hradila zadavateli škody způsobené chybami v procesu výběrových řízení, formálních postupů a podobně?

Smluvně něco takového není třeba výslovně řešit. Uvedené vyplývá z příslušných ustanovení občanského zákoníku. Existuje však řada možností, jak zadavatel může v tomto ohledu ve smlouvě své postavení posílit.

V úvahu zejména přichází výslovné upozornění administrátora ve smlouvě na skutečnost, že administrovaná veřejná zakázka je čerpána z dotací, a že tedy při pochybení, byť i formálního charakteru, může být způsobena škoda ve formě korekce dotace. Administrátor přímo ve smlouvě vyjadřuje svůj souhlas nahradit případně (v této formě) způsobenou škodu. Pro usnadnění procesního postavení přichází v úvahu také sjednání smluvních pokut, které pokryjí případné škody. Možností je v tomto ohledu celá řada, záleží jen na kreativitě zadavatele, resp. těch, kteří mu připravují smlouvu na administraci veřejné zakázky.

Dobrovolné náhradě škody většinou brání skutečnost, že odpovědné osoby jsou pojištěné, přičemž pojišťovna vyžaduje pravomocné rozhodnutí ve věci, a ač by tedy škůdce třeba i rád škodu nahradil, pojistná smlouva mu v tom fakticky brání.

Na co by si zadavatelé u veřejných zakázek měli nejčastěji dávat pozor, kterým chybám by měli předcházet?

Na takovou otázku lze odpovědět velice obtížně. Uzavírání smluv podle zákona o zadávání veřejných zakázek je přísně formalizovaným postupem, který vyžaduje dodržení mnoha povinností. Velice přísně bývají posuzovány následné změny smluv představující tzv. podstatné změny. V úvahu například nepřichází, aby se po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku zadavatel domluvil s dodavatelem na vypuštění určitých smluvních pokut, zkrácení záruky apod. Nová zákonná úprava sice přistoupila k vypuštění některých příliš formálních postupů a jiné zase zmírnila, ale stále pro zadavatele existuje celá řada úkonů, které jsou i podle současné právní úpravy pro zadavatele rizikové. Může se jednat o nezákonné dělení, nebo naopak nezákonné slučování nesouvisejících plnění, stanovení diskriminačních zadávacích podmínek či nepřiměřených lhůt, nejasnou specifikaci zadávacích podmínek způsobujících rozdílné pochopení ze strany uchazečů, chyby/nejasnosti v hodnocení (zejména v rámci kvalitativních hodnoticích kritérií) aj. Obecně je možné říci, že chyby při zadávání veřejných zakázek spadají jak do fáze přípravy zadávacího řízení (zejména zadávacích podmínek), samotného průběhu (zde je množství chyb neobsáhlejší), tak i do fáze po ukončení zadávacího řízení (zde se chybuje zejména v rámci uveřejňování informací, což je v současné době nutné kombinovat s povinnostmi podle zákona o registru smluv).

V kontextu možného krácení dotací si dovolím ještě upozornit, že zadavatel není povinen dodržet pouze zákon o zadávání veřejných zakázek, ale současně často také přísnější dotační pravidla. Dodržet tolik povinností pak zkrátka nemůže být schopen jednotlivec bez potřebného odborného zázemí. Přizve-li si proto zadavatel odborníka, byť dojde ke korekci dotace, kterou nikdo v důsledku ani nenahradí, může být představitel zadavatele (starosta, ředitel státního podniku apod.) alespoň klidný v tom ohledu, že učinil maximum, aby nastalé situaci zabránil.

Jaká největší rizika souvisejí s uplatňováním náhrady škod?

Při uplatňování jakéhokoli majetkového nároku bývá největším rizikem nesolventnost druhé strany. Stává se, že po mnohaletých (sice úspěšných) soudních sporech není exekutor schopen nárok vymoci, a proto by měl být administrátor vždy v dostatečném rozsahu pojištěn. Při jeho výběru by se zadavatel neměl spokojit jen s předložením pojistné smlouvy, ale měl by vyžadovat i předložení pojistných podmínek obsahujících často mnoho výluk.

Samostatným rizikem je dále bohužel složitost těchto sporů, kterým stěží rozumí odborníci na veřejné zakázky. Nechci křivdit jednotlivým soudcům, přesto se může stát, že nárok nebude přiznán z důvodu nesprávného pochopení celé věci ze strany soudu. Pak je třeba nenechat se odradit k podání odvolání, jakož i případných dalších opravných prostředků.

Ostatní rizika souvisejí s řádným prokázáním všech předpokladů pro přiznání práva na náhradu škody po určité osobě. S tím zadavateli musí pomoci advokát, který by měl navrhnout nejvhodnější postup. Zadavateli obecně nic nebrání v tom, aby vystupoval před soudem samostatně. V případě úspěchu mu však nemůže být přiznána náhrada nákladů právního zastoupení, což není pro zadavatele jistě žádoucí.

C. H. Beck // Martin Pelikán